【作者】温如敏律师

《人民司法》2024年10月的《案例》发表了一篇文章，题目为《未经许可经营危险化学品甲醇的司法判断》（作者徐浩、刘震、罗嫣），该案件经过一审、上诉、发回重审、再上诉、再次二审这个艰辛的过程，最终被告人被改判无罪。这个案件明确了对非法经营罪的审查要回归到对市场遭到破坏这一实质法益侵害要件，对以后审理类似案件有明确的指导意义。

公司机关指控被告人邓某尚等三人，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，向他人购买甲醇，之后又分装销售给多家餐馆用于餐厨燃料。邓某等三人累计购进甲醇燃料157万元。

一审法院认为，根据《危险化学品安全管理条例》（以下简称危化品条例）第33条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。故本案三被告人均构成非法经营罪。

一审宣判后，被告人邓某尚不服，提出上诉。中级人民法院以事实不清，证据不足撤销原判，发回重审。

区法院重审一审认为，甲醇属于危险化学用品，而国家对危险化学用品经营实行许可制度，因此三被告人构成非法经营罪。

三被告人再次上诉，要求改判无罪。

中级人民法院审理后认定的事实与一审认定的事实基本一致，但是认为原判将邓某尚三人购买甲醛的行为认定为刑法第225条第（一）项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”缺乏法律依据，原判认定本案构成非法经营罪错误，据此改判邓某尚三人无罪。

本案中邓某尚等人未经许可经营危险化学品甲醇的事实清楚，证据确实、充分。邓某尚等人的行为违反了国家规定，但不能当然认定甲醇属于刑法第225条规定第（一）项或者第（四）项的规定的内容，对是否符合这两项所列情形，应当从三个方面进行实质性判断。

文章认为，非法经营罪规定在刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中，体现该罪对市场秩序法益的保护。对于判断是否构成非法经营罪必须回归到市场秩序法益的评判，行政违法性不能取代罪名对根本法益的保护。

《危化品条例》对危险化学品进行规制的目的是保障公共安全，而市场秩序是服务于公共安全的次要、附属法益，形成以公共安全为主要法益，市场秩序为次要法益的位阶状态。以非法经营罪定罪则在法益保护层次上显得主次不分，不能准确体现其罪质。更值得以危害公共安全的相关罪名做恰当评价。

笔者认为，这篇文章强调的“从法益侵害性层面判断”这一点可以作为非法经营罪的辩护重点。从笔者经历的几件非法经营案件的经验来看，无论是辩护还是指控，强调的都是主体要件、主观方面和客观行为，对侵害的客体要件因为没有详细具体的可操作指引，往往成为控辩双方忽略的一个方面。但是这篇文章恰恰强调了面对貌似符合客观要件的行为，不能简单定罪，还是要回归到客体要件即侵犯的法益这一方面来进行实质性审查。可惜的是，这篇文章并没有阐述究竟什么的情形才属于市场秩序被破坏的情形，如果有哪位读者看到了对这一要件解读的文章可以推荐给笔者。但是无论如何，这个案例的要旨起码要求法院对市场秩序是否遭到破坏进行审查判断，笔者现在正在代理的一件非法经营罪案件也从“市场秩序未遭破坏”这一角度进行辩护，但是貌似公诉机关并不认同，现在已经进入审理阶段，这个案例给笔者提供了一个很好的佐证。

（1）文章认为，刑法第225条第（一）项规定的其他限制买卖的物品是指根据国家经济发展需要和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期内限制经营的物品。不能将国家对经营某种物品的市场准入行政许可等同于国家对该物品的限制买卖，将行政许可范围等同于限制买卖的范围，前者明显大于后者，会造成犯罪构成要件判断的随意性。

笔者认为，文章对于行政许可范围不等于限制买卖范围并没有确定一条明显的界限。笔者从deepseek上查询的结果认为，行政许可的目的是规范行为，降低风险，允许市场竞争；国家专营、限制买卖的目的是对市场进行调控，以控制资源排除或者限制竞争，并认为甲醛是限制经营物品。因此在以后类似案件的辩护上，还需要深入分析涉案具体物品和国家专营、限制买卖物品的区别，才有可能得到类似的效果。

（2）文章认为，刑法第225条第（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的行为，除了违法国家规定外，还需要同时满足扰乱市场秩序和情节严重两个条件。如果行为侵害的是其他领域，对市场秩序侵害或者扰乱甚小，就不符合扰乱市场秩序罪的要件。同时还要注意审查情节严重对扰乱市场秩序的限定，本案中邓某尚的行为未达到情节严重的程度。综上邓某尚的行为未扰乱市场秩序，情节也未达到严重程度，故不构成非法经营罪。

笔者认为，文章在分析何为情节严重上并未给出一个明确可行的标准，但是提出“对情节严重的认定不能片面依赖经营数额、数量或者违法所得的认定”，这一观点非常新颖且符合实际情况，但是不知道对今后的案件审查是否具有切实可行的指导意义。

另外，笔者认为，在对是否符合225条第（四）项的规定上，还少了一点，即2011年最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定“各级人民法院审理非法经营案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）项的适用范围。对于被告人的行为是否符合刑法第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。因此能否适用刑法第225条第（四）项规定还受到程序的制约。

文章认为，如第一点所述，本案更应该以危害公共安全罪定罪处罚，但是根据刑法第133、134、136条的规定，这几个罪名都是危险犯或者结果犯，且刑期都比非法经营罪低，但是本案并未造成危险状态或者危险后果，因此不构成上述犯罪。但如果行为人的行为连一个轻罪都不构成，却被认定一个重罪不仅会很大程度上架空危险安全相关罪名的适用，又会形成罪责刑倒挂，不符合罪责刑相适应原则，也与社会朴素认知悖离。

笔者认为，举轻以明重（如果一个行为连一个轻罪都无法认定，那么更无法认定构成重罪）或者举重以明轻（一个重的行为都无法认定为某罪，那么一个轻的行为更无法认定构成某罪）是符合普罗大众的朴素法律认知的，也是评价一个判决是否公平争议的衡量标准。但是在实践中，这样的辩护观点往往得不到办案机关的认可。办案机关往往还是拘泥于行为是否符合客观要件，只要符合客观要件，往往倾向于定罪处理。笔者想这也是为什么两次一审法院均判决邓某尚构成非法经营罪的主要原因。

该案的二审法院突破了以往办案机关的惯性思维，没有止步于行为未取得行政许可这一客观方面，主动分析了对某种商品的行政许可要求不能简单等同于国家对某种商品限制买卖，并对市场秩序行为是否遭到了破坏进行了实质性审查判断。

因此，这个案例除了对于厘清非法经营罪和一般行政违法行为起到了指导性作用外，笔者认为更重要的是提醒了办案机关对法益侵害这一长久被忽视的要件进行实质审查，律师在处理类似案件时可以参考上述案例的思路进行辩护。

这一案例笔者也会作为参考案例提交给正在审理笔者辩护的非法经营案的一审法院，期待能够发挥指导作用，引起法官对案件法益是否被破坏进行实质性审查的重视。